Geschäfts-Nr.: 7 Sa 1149/00
Verkündet am 17.10.2000
1 (2) Ca 1685/99
ArbG Siegen
gez.: Weisbrod
Regierungsangestellte
Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle
Landesarbeitsgericht Hamm
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
der Ambulanten Diakonischen Dienste
- Beklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
gegen
Herrn
- Kläger und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte:
Gewerkschaftssekretäre
hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm
auf die mündliche Verhandlung vom 17.10.2000
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schulte
sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Brückner und Eberle
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil
des Arbeitsgerichts Siegen vom 05. Juni 2000 - 1(3) Ca 1670/99 -wird
auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
TATBESTAND
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien weiterhin die Regelungen des Bundesangestellten-Tarifvertrages für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen (BAT-KF) nebst Anlagen anzuwenden oder ob sie mit Wirkung zum 01. Oktober 1999 berechtigt ist, die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR-EKD) zugrunde zu legen.
Der am 18.09.1952 geborene, verheiratete und drei Personen zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 16.09.1981 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, dem Kirchenkreis Siegen, als Krankenpfleger in den ambulanten diakonischen Diensten im Bereich der häuslichen Krankenpflege im Umfang der "tarifüblichen" Wochenarbeitszeit tätig. Er ist Mitglied der bei der Beklagten gewählten Mitarbeitervertretung. Der Kirchenkreis Siegen betrieb bis zum 01. Oktober 1998 insgesamt drei Sozialstationen im Stadtgebiet Siegen und eine Sozialstation in Freudenberg. Kraft einzelvertraglicher Abrede hat der Kirchenkreis Siegen auf dieses Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des BAT-KF angewandt. Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe 5 b BAT-KF. Der Kirchenkreis Siegen hat diese ambulanten diakonischen Dienste zum 01. Oktober 1998 ausgegliedert und in eine eigenständige gemeinnützige GmbH, die Beklagte, überführt. Da die Beklagte entsprechend ihrem Antrag vom 07. August 1998 aufgrund des Beschlusses des Diakonischen Werkes (Münster) vom 26. Oktober 1998 zum 01. Oktober Mitglied im Diakonischen Werk geworden ist, beabsichtigt sie, die Bestimmungen der AVR-EKD verbindlich auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. Bei der Übertragung der diakonischen Dienste auf die Beklagte unterstellte der Kirchenkreis Siegen einen Teilbetriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB. Die Beklagte glaubte, gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ein Jahr lang an die Bestimmungen des BAT-KF gebunden zu sein, um zum 01. Oktober 1999 zu den AVR-EKD überzuwechseln. Am 14. Oktober 1999 teilte die Beklagte dem Kläger die Änderung der Vertragsgrundlage, also die Umstellung der arbeitsvertraglichen Regelungen auf die AVR-EKD mit Wirkung zum 01. Oktober 1999 mit. Mit dieser Umstellung wurde u. a. die von dem Kläger zu beanspruchende Vergütung abgesenkt. Diese Gehaltsabsenkung strebt sie jedoch nicht an. Vielmehr gewährt sie dem Kläger unter Vorbehalt eine sogenannte Besitzstandszulage in Höhe von 496,59 DM, auf die "Tarifanhebungen" und Höhergruppierungen angerechnet werden sollen. Diese Zulage soll zum 01. Januar 2002 entfallen. Diese Veränderungen wurden seitens der Beklagten zuvor anlässlich der Mitarbeiterversammlung vom 22. September 1999 vorgestellt und mit diesem Schreiben noch einmal dargestellt. Der Kläger hat diese Handhabung nur unter Vorbehalt angenommen (Protokollerklärung vom 01. April 2000, Bl. 25 d. A.). Mit der beim Arbeitsgericht Siegen am 05. November 1999 erhobenen Klage wehrt sich der Kläger gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen. Er hält diese Änderungen für sozial ungerechtfertigt. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 01. Oktober 1999 hinausgehend zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht. Die Beklagte sieht die angekündigte Umstellung als rechtswirksam an. Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, sie habe lediglich eine Gesetzesautomatik beschrieben und umgesetzt. Gemäß § 613 a Abs. 1 S. 2 und 3 BGB verdrängten die für sie gültigen AVR-EKD die Regelungen des BAT-KF. Der von ihr in Anspruch genommene dritte Weg sei dem Tarifbereich gleichzusetzen. Bei den AVR-EKD handle es sich demzufolge um kollektivrechtliche Regelungen wie sie von der Betriebsübergangsregelung 77/187/EWG angesprochen werde. Dass es sich bei den AVR-EKD um kollektivrechtliche Regelungen handle, habe der Gesetzgeber in der letzten Zeit bei Offnungsklauseln für den Tarifbereich ausdrücklich anerkannt. Hierbei habe er die Arbeitsvertragsordnung der öffentlich rechtlichen Religionsgemeinschaften dem Tarifvertrag gleichgestellt. Der von ihr in Anspruch genommene dritte Weg sei Tarifsurrogat. Dies führe zur konsequenten Gleichbehandlung beim Betriebsübergang. Dieses Ergebnis sei die richtlinienkonforme Auslegung des § 613 a Abs. 1 BGB. Die EG-Betriebsübergangsrichtlinie verweise nämlich ausschließlich auf in einem Kollektivvertrag vereinbarte Arbeitsbedingungen unabhängig von der diesem Kollektivvertrag zugrunde liegenden Rechtsform.
Mit Urteil vom 11. April 2000 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auch über den 01. Oktober 1999 hinausgehend die Bestimmungen des BAT-KF anzuwenden seien. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Klage sei gemäß § 256 ZPO zulässig. Mit der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses werde ein Rechtsverhältnis angesprochen. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei als Arbeitgeberin in die früher zum Kirchenkreis bestehenden Arbeitsverhältnisse eingetreten. Sie habe die damaligen Arbeitsvertragsbedingungen so übernommen, wie sie individualrechtlich bestanden hätten. Diese einzelvertraglichen Vereinbarungen seien nicht kraft Gesetzes von den AVR-EKD abgelöst worden. § 613 a Abs. 1 BGB regele zwar unter Beachtung der EG-Betriebsübergangsregelung das Schicksal kollektiv-rechtlicher Normen in dem seitens der Beklagten erörterten Sinn. Entgegen ihrer Rechtsauffassung würden hiervon jedoch weder der BAT-KF noch die AVR-EKD erfasst. Sie seien weder durch das Tarifvertragsgesetz noch durch § 77 Abs. 4 BetrVG geschützt. Da zur Anwendbarkeit dieser kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien eine ausdrückliche Transformation in das Arbeitsverhältnis erforderlich sei, seien sie auch nicht als Tarifsurrogat anzusehen und mit den vom Gesetz angesprochenen kollektivrechtlichen Regelungen gleichzustellen. Die kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien erführen nicht die vom Gesetz angesprochene Rechtsqualität. Die kircheneigenen Verfahrensregelungen könnten den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifverträgen nicht gleichgestellt werden. Dies habe der Gesetzgeber dadurch bestätigt, dass er einzelne gesetzliche Bestimmungen auch für die kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien geöffnet habe. Hierüber beschreibe der Gesetzgeber allenfalls eine partielle Gleichstellung. Eine weitergehende Öffnung werde auch nicht in der EG-Betriebsübergangsrichtlinie angesprochen. Der dort erwähnte Kollektivvertrag sei mit dem Tarifvertrag bzw. der Betriebsvereinbarung gleichzusetzen.
Gegen dieses, ihr am 15. Juni 2000, zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 07. Juli 2000 Berufung eingelegt, die am 27. Juli 2000 begründet worden ist. Die Beklagte bittet um Abänderung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung. Zur Begründung weist sie erneut auf die ihrer Meinung nach gebotene Gleichstellung der kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien mit den im Gesetz angesprochenen kollektivrechtlichen Regelungen hin. Sie sieht die Arbeitsvertragsrichtlinien als Tarifsurrogat. Dies gebiete ihrer Meinung nach die Gleichstellung mit tarifrechtlichen Regelungen. Ansonsten würde das kirchliche Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 WRV unzulässig ausgehöhlt. Hierdurch habe der Verfassungsgesetzgeber den kirchlichen Einrichtungen die kollektivrechtliche Gestaltung ihrer Arbeitsbedingungen außerhalb des Tarifvertrages übertragen, um so den kirchenspezifischen Besonderheiten Rechnung tragen zu können. Der so angesprochene dritte Weg stelle eine andere Form der gewährleisteten Koalitionsfreiheit dar. Diese Bewertung bestätige der Gesetzgeber. Dieser betrachte die kollektivrechtliche Gesetzesöffnung aufgrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts als ohnehin vorgegeben. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB bedürfe der Arbeitnehmer demzufolge des mit Satz 1 beschriebenen Schutzes nicht, sobald im Übernahmebetrieb vergleichbare kollektivrechtliche Regelungen gelten würden. Dies sei mit der verbindlichen Anwendung der AVR-EKD der Fall. Aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Diakonischen Werk sei sie zu dieser Rechtsanwendung verpflichtet. Hieran seien die übernommenen Arbeitnehmer gebunden. Im Übrigen differenziere das Gesetz nicht zwischen schon bestehenden Betrieben und Neugründungen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage des Klägers abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und begründet erneut für die AVR-EKD die aus seiner Sicht fehlende Kollektivrechtsqualität im Sinne der EG-Übergangsrichtlinie.
Bezüglich der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie wurde fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1, S. 1 ArbGG, §§ 516, 518, 519 Abs. 3 ZPO). Bedenken gegen die Zulässigkeit bestanden deshalb, weil die Berufungsschrift weder die Berufungsklägerin noch den Berufungsbeklagten erkennen ließ. Zweck der Rechtsmittelschrift ist es, dem Rechtsmittelgericht und dem Rechtsmittelgegner, dem die Berufungsschrift gemäß § 519 a ZPO zuzustellen ist, Klarheit über den Gegenstand sowie die Beteiligten des Rechtsmittelverfahrens zu verschaffen. Die Berufungsschrift gibt für sich allein diese Klarheit nicht. So fehlen die Angaben der Berufungsklägerin. Denn die Reihenfolge der erstinstanzlichen Parteibezeichnung genügt hierfür nicht. Das Fehlen dieser ausdrücklichen Angabe ist nur dann unschädlich, wenn die Person der Rechtsmittelführerin eindeutig aus den in der Notfrist eingereichten Unterlagen zweifelsfrei zu entneh men ist (Zöller/Geimer, § 518 ZPO, Rdn. 30 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BGH und BAG). Dies erfolgt üblicherweise durch Einreichung des angefochtenen Urteils oder durch Übersendung der Gerichtsakte innerhalb der Notfrist. Weder Prozessakte noch Urteil waren innerhalb der Notfrist beim Landesarbeitsgencht eingegangen. Dennoch ist die Beklagte den Anforderungen als Berufungsführerin letztlich rechtzeitig nachgekommen. Sie hat am 12.07.2000 im Parallelverfahren 7 Sa 1122/00 das Urteil vorgelegt. Hierdurch hat sie den angesprochenen Mangel auch für dieses Verfahren geheilt.
Die zulässige Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Die Beklagte ist mangels ausdrücklich erklärter Änderungskündigung verpflichtet, auch über den 01.10.1999 hinausgehend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Bestimmungen des BAT-KF anzuwenden.
I.
Die erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Mit dem angefochtenen Urtei teilt die erkennende Berufungskammer die Rechtsauffassung, dass mit der zu klärenden rechtlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO angesprochen wird. Gegenstand einer Feststellungsklage kann nämlich nicht nur ein Rechtsverhältnis als solches, sondern es können auch Teile derartiger Rechtsverhältnisse, letztlich einzelne Ansprüche bzw. Verpflichtungen aus dem Rechtsverhältnis sein. Mit dem BAG ist deshalb festzuhalten, dass nicht nur der Bestand oder der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch die inhaltliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mittels Tarifvertrages oder Arbeitsvertragsrichtlinie einem Feststellungsbegehren zugänglich ist. Da mit einer solchen Entscheidung umfassend geklärt werden kann, welche Arbeitsvertragsrichtlinie auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist, kann der Kläger nicht auf einzelne Zahlungsklagen verwiesen werden, um hierüber ihr Ziel zu erreichen. Mit der Feststellungsklage wird der gesamte Status erfasst. Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung der richtigerweise anzuwendenden Arbeitsvertragsrichtlinie. Ihm ist es nicht zuzumuten, mit der Klärung dieser Rechtsfrage so lange abzuwarten, bis die gewährte Zulage gänzlich entfällt. Schließlich berühmt sich die Beklagte ab sofort zur Arbeitsvertragsrichtlinie AVR-EKD überwechseln zu können und danach das gesamte Arbeitsverhältnis zu gestalten.
II.
Die Klage ist auch begründet.
Die Beklagte ist gehalten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien weiterhin die Bestimmungen des BAT-KF anzuwenden. Aus den Gründen des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. § 321 Umwandlungsgesetz und § 611 BGB ist die Beklagte in das zum Kirchenkreis Siegen begründete Arbeitsverhältnis als Arbeitgeberin eingetreten. Sie hat die Arbeitgeberpflichten des Kirchenkreises Siegen vollständig übernommen. Zu ihren Gunsten greift nicht § 613 Abs. 1 Satz 3 BGB. Denn die Rechte und Pflichten im vom Kirchen kreis Siegen übernommenen Arbeitsverhältnis werden nicht durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages geregelt.
1. Weder der BAT-KF noch die AVR-EKD sind Tarifverträge im Sinne des § 1 TVG. Beide Arbeitsvertragsrichtlinien werden nicht zwischen der fachzuständigen Gewerkschaft ÖTV und den Kirchengemeinden bzw. den Landeskirchen ausgehandelt und verabredet, § 2 Abs. 1 TVG. Bei beiden handelt es sich um durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV ermöglichte Arbeitsvertragsrichtlinien, die ausschließlich durch einzelvertragliche Bezugnahme zum Inhalt des Anstellungsvertrages gemacht werden. Sie entfalten nicht, wie mit § 4 Abs. 1 TVG durch Tarifbindung beschrieben, normative Wirkung auf die mit den Kirchengemeinden oder kirchlichen Einrichtungen abgeschlossenen Arbeitsverträge (BAG, Urteile vom 28. Januar 1998 - 4 AZR 491/96 - AP Nr. 11 zu § 12 AVR-Caritas; vom 24. September 1997 - 4 AZR 452/96 - AP Nr. 10 zu § 12 AVR-Caritas: lI.1.a der Gründe; vom 11. Juni 1997 - 7 AZR 186/96 - EzA § 620 BGB Altersgrenze Nr. 7 = NZA 1997, 1038; vom 11. Juni 1997 - 7 AZR 313/96 - AP Nr. 7 zu § 41 SGB VI = Der Betrieb 1997, 2280 = NZA 1997,1290 und vom 06. November 1996 - 5 AZR 334/95 -AP Nr. 1 zu § 10 AVR-Caritas).
2. Die Arbeitsvertragsrichtlinien sind auch nicht einem Tarifvertrag gleichgesetzt, sie sind nicht Tarifsurrogat (anderer Ansicht: Richardi, Preisgabe kirchlicher Einrichtungen durch Ausgliederung in eine Kapitalgesellschaft, Festschrift für Listl 1999, 111.1 5. 488; Thüsing, Der dritte Weg, Grundlage und seine Zukunft, ZTR 1999, 298 ff.). Die beschließenden Organe der arbeitsrechtlichen Kommissionen haben nicht die unabhängige Stellung einer Tarifvertragspartei. Die arbeitsrechtliche Kommission ist vielmehr Dritter im Sinne des § 317 Abs. 1 BGB (BAG, Urteil vom 17. April 1996 - 10 AZR 558/95 - AP Nr. 24 zu § 611 BGB Kirchendienst; BAG, Urteil vom 06. November 1996 - 10 AZR 287/96 - AP Nr. 17 zu §§ 22/23 BAT Zuwendungs-TV: ll.2.c: cc der Gründe). Den arbeitsrechtlichen Kommissionen wurde durch Unterwerfung der Arbeitnehmer über den Einzelarbeitsvertrag das Leistungsbestimmungsrecht für ihre Arbeitsverhältnisse übertragen. Im Gegensatz zum Tarifbereich unterliegt dieses Recht der Billigkeitskontrolle des § 319 Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser Billigkeitskontrolle steht das Selbstordnungs-Selbstverwirklichungsrecht der Kirchen gemäß Art. 140 GG nicht entgegen. Die Gestaltungsfreiheit des kirchlichen Arbeitgebers steht für die auf der Vertragsebene begründeten Arbeitsverhältnisse unter dem Vorbehalt der für alle geltenden Gesetze. Die für Tarifverträge geltenden Maßstäbe können demzufolge nur eingeschränkt herangezogen werden. Dieses beschränkte Überprüfungsrecht ist auf Bestimmungen beschränkt, die Tanfvertragsregelungen des öffentlichen Dienstrechts gänzlich, zumindest mit wesentlich gleichem Inhalt übernehmen (BAG, Urteil vom 06. November 1996 - 5 AZR 334/95 - a.a.O.; BAG, Urteil vom 24. September 1997- 4 AZR 452/96 - a.a.O. und BAG, Urteil vom 28. Januar 1998 - 4 AZR 577/96 - AP Nr. 11 zu § 12 AVR-Caritas: ll.1.a der Gründe; der 4. Senat hat nicht die Auffassung der erkennenden Berufungskammer als Vorinstanz im Urteil vom 09. Juli 1996 - 7 Sa 454/96 - bestätigt, dass auch den arbeitsrechtlichen Kommissionen eine vergleichbar zum Tarifvertrag weitgehende Gestaltungsfreiheit einzuräumen ist). Gegenteiliges beschreibt der Gesetzgeber nicht mit den kasuistischen Öffnungsklauseln in zwingenden Normen. Dabei wird nicht übersehen, dass Arbeitsgesetze in Offnungsklauseln neben Tarifverträgen auch Kirchen und öffentliche Religionsgemeinschaften erwähnen. Diese Öffnungsklauseln hat der Gesetzgeber bislang nur in Einzelfällen, so im § 7 Abs. 4 ArbZG, § 3 Abs. 1 ATG, § 6 Abs. 3 BeschFG und § 21 a Abs. 3 JArbG angewandt. Andere wichtige Bereiche wie z. B. § 72 a Abs. 1 Nr. 1 u. 2 ArbGG, § 13 Abs. 1 BUrIG, § 622 Abs. 4 BGB und § 613 a Abs. 1 5. 2 u. 3 BGB bleiben hingegen ausgenommen. Es kann deshalb nicht unterstellt werden, dass der Gesetzgeber generell die Arbeitsvertragsrichtlinien der Kirchen als Tarifsurrogat anerkennt. Dies ist auch nicht erforderlich, zumal der Kirche der Tarifabschluss nicht fremd ist.
3. Die Beklagte kann sich auch deshalb nicht auf § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB berufen, weil die Arbeitsvertragsrichtlinien trotz des zugrunde liegenden Arbeitsrechtsregelungsgesetzes der Evangelischen Kirche in Deutschland keine kollektivrechtlichen Regelungen im Sinne der gesetzlichen Bestimmung sind. Die Arbeitsvertragsrichtlinien werden entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsansicht nicht von Art. 3 Abs. 2 RL 77/187/EWG vom 14. Februar 1977 erfasst. Die Betriebsübergangsrichtlinie, auf der § 613 a BGB beruht, beabsichtigt den Schutz eines Kollektivvertrages beim Veräußerer und Erwerber. Der beim Veräußerer bestehende Kollektivvertrag wird in das Arbeitsverhältnis beim Erwerber übernommen, sofern nicht beim Erwerber schon ein anderer Kollektivvertrag besteht. Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, die fortbestehenden Arbeitsverhältnisse inhaltlich durch beim Erwerber schon bestehende Kollektivvertragsregeln bestimmen zu lassen, auch wenn diese im Vergleich zu den zuvor bestehenden Kollektivvertragsregeln nachteilig sein sollten (Palandt/Putzo, § 613 a BGB Rdnr. 24). Kollektivverträge im Sinne der EG-Betriebsübergangsrichtlinie sind Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Sie erfahren den gesetzlichen Schutz der §§ 3, 4 TVG bzw. des § 77 Abs. 1, 4 BetrVG. Tarifverträge sind nur solche Vereinbarungen, die nach Maßgabe des Tarifvertragesgesetzes zustande gekommen sind und dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Begriff des Tarifvertrages entsprechen. Gefordert sind Vereinbarungen, die in Vollzug der durch Art. 9 Abs. 3 GG den Gewerkschaften und Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden eingeräumten Rechtssetzungsautonomie von diesen nach den Grundsätzen des im Tarifvertragsgesetz näher geregeltem staatlichen tarifrechts aufgrund entsprechender Verhandlungen voneinander unabhängiger Tarifvertrags parteien mit Normencharakter zustande gekommen sind. Kollektivverträge im Sinne der EG-Betriebsübergangsrichtlinie sind nicht auch Arbeitsvertragsrichtlinien. Sie beruhen auf kirchenrechtlichen Bestimmungen und innerkirchlichen Vereinbarungen, ohne dass an ihrer jeweiligen inhaltlichen Gestaltung eine Gewerkschaft oder ein Zusammenschluss von Gewerkschaften als Tarifvertragspartei beteiligt sind. Trotz der rechtlichen Unabhängigkeit ihrer Mitglieder und trotz des ausgestalteten Rechtsschutzes der bestimmten Mitglieder sowie des Zweidrittelmehrheitsprinzips sind die Beschlüsse der arbeitsrechtlichen Kommission nicht mit Rechtssetzungsautonomie ausgestattet. Die Arbeitsvertragsrichtlinien wirken deshalb nicht unmittelbar und zwingend wie ein Tarifvertrag auf die "kirchlichen" Arbeitsverhältnisse ein. Sie bedürfen zur inhaltlichen Vertragsgestaltung der ausdrücklichen vertraglichen Transformation. Lediglich die Kirchen sowie die kirchlichen Einrichtungen sind aufgrund ihres Selbstverständnisses an die Arbeitsvertragsrichtlinien als Mindestbedingungen gebunden.
Dadurch, dass der Gesetzgeber im § 613 a Abs. 1 S. 2 und 3 BGB nicht auch die Arbeitsvertragsrichtlinien erwähnt hat, ist diese gesetzliche Bestimmung nicht von Anfang an lückenhaft. Entgegen Richardi (a.a.O. und Arbeitsrecht in der Kirche § 5 Rdnrn. 21ff. sowie Gefahren beim Verlassen des dritten Weges, Neue Caritas Heft 4/2000 5. 33 bis 36 sowie Richardi/Annuß~Staudinger, § 613 a BGB Rdnrn. 192 und 189) und Thüsing (a.a.0. 5. 300,111 und 302, lV.3 sowie in der Anmerkung zuS AZR 334/95) sind die Arbeitsvertragsrichtlinien kein Tarifsurrogat. Durch die kirchenrechtlichen Verfahrensregeln mag ein materielles Verhandlungsgieichgewicht erreicht sein. Eine Gleichstellung mit den angesprochenen Rechtsnormen scheidet letztlich deshalb aus, weil die arbeitsrechtliche Kommission von Anfang an mit dem Ziel der Annäherung zusammentritt und den beiden Vertretungsbereichen nicht die Unabhängigkeit des Art. 9 Abs. 3 GG eingeräumt wird. Auch wenn es auf die Form des Kollektivvertrages nicht ankommen sollte, ist eine richtlinienkonforme Interpretation dergestalt ausgeschlossen, dass die Arbeitsvertragsrichtlinien Kollektivverträge im Sinne der EG-Betriebsübergangsrichtlinie sind. Die Unterschiede zwischen den Tarifverträgen und den Betriebsvereinbarungen sowie den Arbeitsvertragsrichtlinien sind zu groß, die Interessenlage in den angesprochenen Bereichen ist zu unterschiedlich, sodass eine Gleichstellung nicht vertretbar ist. Deshalb formuliert Kania (in Küttner, Personalhandbuch, § 233 KArbR Rdnr. 13) zurückhaltender. Kania spricht vom quasi tariflichen Charakter der Arbeitsvertragsrichtlinien. Deshalb spreche viel dafür, auch bei unterstellter nicht normativer Wirkung auf die Arbeitsvertragsrichtlinien § 613 a Abs. 1 5. 3 BGB anzuwenden.
Eine richtlinienkonforme Interpretation führt nicht zur Einbeziehung der Arbeitsvertragsrichtlinien in den Begriff des Kollektivvertrages. Dies hat der Gesetzgeber auch nicht übersehen. Er hat vielmehr bewusst davon Abstand genommen, die kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien im § 613 a BGB den Tarifverträgen gleichzustellen. Obwohl sie sich von vertraglichen Einheitsregeln durch ein vorgegebenes geordnetes Verfahren unterscheiden, erfahren sie keine andere Rechtsqualität. Es besteht deshalb kein Anlass, in diesem Punkt von der gefestigten Rechtsprechung des BAG abzuweichen.
4. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass § 613 a Abs. 1 5. 3 BGB nur denjenigen Arbeitgeber schützt, der schon ein Unternehmen betreibt, dem also der übergehende Betriebsteil an- oder eingegliedert wird. Geschützt ist jedoch nicht derjenige Arbeitgeber, der erstmals für die Ausgliederung dieses Betriebsteils gegründet wird (Palandt/Putzo, § 613 a BGB Rdnr. 24).
5. Die Anwendbarkeit der AVR-EKD ist gemäß § 1 a nicht zwingend. Sie gelten zwar für alle Einrichtungen, die dem Diakonischen Werk der EKD angeschlossen sind. Die Anwendbarkeit ist nach dem Selbstverständnis des Diakonischen Werkes jedoch nur zwingend, sobald deren Anwendung mit ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern dienstvertraglich vereinbart ist. Nach der gegliederten Struktur der Diakonie gelten die AVR-EKD dementsprechend nicht für alle Einrichtungen, die dem Diakonischen Werk angeschlossen sind. Je nach Ausgestaltung der Satzung der gliedkirchlichen diakonischen Werke kann oder muss der Dienstgeber Dienstverträge gemäß der Anlage 15 bis 15 d abschließen. Die Notwendigkeit der satzungsgemäßen Abweichung vom vorausgehenden vertraglichen Inhalt entgegen § 613 a Abs. 1 5. 1 BGB ist hierdurch nicht zwingend geboten. Sie erfolgt im Übrigen zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer nur mittels Änderungskündigung und nicht über die Automatik des § 613 a Abs. 1 5. 3 BGB.
III.
Da aus den vorstehenden Überlegungen die Feststellungsklage des Klägers begründet ist, war der an sich statthaften Berufung der Beklagten der gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die erkennende Berufungskammer hat die Revision ausdrücklich zugelassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil ist für die klagende Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei kraft ausdrücklicher Zulassung Revision eingelegt werden. Die Revision muss innerhalb einer Noffrist von 1 Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, Telefax: 0361/2636-2000 eingelegt werden. Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Schulte Dr. Brückner Eberle